Skip to main content
Frétt

Öryrkjabandalagið orðið þreytt á að bíða eftir að kosningalögum verði breytt

By 18. júlí 2012No Comments

Kæra þrigga einstaklinga með stuðningi Öryrkjabandalagsins vegna framkvæmdar við forsetakosningar 30. júní 2012 var lögð fram í Hæstarétti 18. júlí 2012. Kærendur krefjast ógildingar á kosningum til forseta Íslands. Ástæða kærunnar eru brot á mannréttindum ákveðins hóps fatlaðs fólks. Þeir sem ekki gátu kosið eigin hendi þurftu að treysta á starfsmenn í kjörstjórn en fengu ekki að njóta aðstoðar eigin aðstoðarmanns eða trúnaðarmanns eins og vilji þeirra var til. Þeir sem ekki féllust á að fara í kjörklefann til að fylla út kjörseðil með aðstoð kjörstjórnarmanns og kröfðust þess að fá að njóta aðstoðar trúnaðarmanns að eigin vali var meinað að taka þátt í kosningunum. Því telja kærendur að brotið hafi verið á rétti þeirra til leynilegra og óþvingaðra kosninga í samræmi við lýðræðislegar hefðir. Kærendur telja að þetta sé andstætt ákvæðum í stjórnarskrá sem meðal annars er ætlað að tryggja þeim sem ekki geta kosið eigin hendi vegna fötlunar, rétt til að kjósa forseta til jafns við aðra og sé þeim ekki kleift að fylla út kjörseðil eigin hendi, skuli þeir eiga rétt á að velja sér trúnaðarmann til að fylgja þeim í kjörklefann og aðstoða þá þar.

Í kvöldfréttatíma RÚV, 18. júlí 2012 kom fram í máli formanns Öryrkjabandalags Íslands að „málið væri hluti af mannréttindabaráttu öryrkja, til að kosningar séu leynilegar þá má valdhafinn ekki ákveða hver aðstoðar viðkomandi kjósanda. Ögmundur Jónasson, innanríkisráðherra, hefur lofað því að það verði hans fyrsta verk á haustþingi að breyta kosningalögum en því hafði hann einnig lofað fyrir forsetakosningarnar. Þetta er spurning um mannréttindi en ekki frekju og yfirgang.“

Kæran í heild:

Hæstiréttur Íslands
Dómhúsinu við Arnarhól
101 Reykjavík

Reykjavík, 18. júlí 2012

Efni: Kjör forseta Íslands í forsetakosningum, sem haldnar voru hinn 30. júní 2012, kært til Hæstaréttar.

Efnisyfirlit kærunnar

I. Kærendur. 2

II. Kröfur kærenda. 3

III. Kæruheimild. 3

IV. Tilefni kæru. 3

V. Málsástæður kærenda. 4

1. Almenn skilyrði þess að kjör forseta Íslands teljist löglegt. 4

2. Vikið er frá reglunni um frjálsar og leynilegar kosningar í 86. gr. laga um kosningar til Alþingis. 5

3. Framkvæmd reglunnar um aðstoð við kosningar til stjórnlagaþings 2010. 7

4. Frávikið í 86. gr. laga um kosningar til Alþingis samræmist ekki fyrirmælum stjórnarskrár. 8

a)      Um leynilegar kosningar. 8

b)      Jafnræðisregla stjórnarskrárinnar. 9

c)      Friðhelgi einkalífs. 10

d)      Skoðana- , sannfæringar- og tjáningarfrelsi 10

e)      Grunnregla stjórnarskrárinnar um sjálfræði 10

f)       Mannleg virðing. 11

g)      Meðalhófsregla stjórnskipunarinnar. 12

5. Samningur Sameinuðu þjóðanna um réttindi fatlaðs fólks. 12

6. Evrópuráðið. 14

7. Um rétt Hæstaréttar til að víkja til hliðar settum lögum andstæðum æðri réttarheimildum.. 16

8. Jákvæð athafnaskylda í málefnum fatlaðra. 17

9. Réttmætar væntingar fatlaðra, fordæmisáhrif ákvörðunar ráðherra 26. nóvember 2010 og myndun venjureglu. 17

10. Ákvörðun Hæstaréttar 25. janúar 2011. 18

11.  Kjör forseta Íslands 30. júní 2012. 19

VI. Fylgiskjöl. 20

VII. Málsmeðferð. 21

I. Kærendur

Eftirtaldir hafa falið undirrituðum að kæra til Hæstaréttar kjör forseta Íslands, sem fram fór í forsetakosningum laugardaginn 30. júní 2012:

                Ásdís Jenna Ástráðsdóttir, kt. 100170-3889, Breiðahvarfi 7, 203 Kópavogi;
                Guðmundur Magnússon, kt. 060747-4829, Reynimel 64, 107 Reykjavík
                og
                Rúnar Björn Herrera Þorkelsson, kt. 080582-4209, Sléttuvegi 3, 103 Reykjavík

Kærandinn, Ásdís Jenna Ástráðsdóttir, er fötluð m.a. á þann hátt að hún notast við hjólastól og getur ekki kosið eigin hendi. Ásdís tók þátt í forsetakosningunum. Hún lýsir atburðum á kjördegi þannig:

„Ég fór á staðinn og tjáði þeim að ég vildi kjósa með hjálp aðstoðarmanns míns en mér var tjáð að ég yrði að kjósa með öðrum hætti sem sagt að þiggja hjálp ókunnugrar  manneskju úr kosningastjórn. Ég stóð á því að ég fengi hjálp frá aðstoðarmanninum mínum og ég talaði við lögfræðing sem hringdi í yfirmanninn sinn og þeir komu sér saman um málamiðlun sem var þannig að ég nyti hjálpar aðstoðarmanns við að skrifa niður nafn þess sem ég vil kjósa. Síðan var farið með miðann inn í klefa með ókunnugrar manneskju og hún var með miðann og krotaði við nafnið á seðlinum. Þetta var ekki leynileg kosning að mínu mati.”

Kærandinn, Guðmundur Magnússon, er fatlaður og notast við hjólastól. Hann tók þátt í forsetakosningunum og kaus eigin hendi. Guðmundur er formaður stjórnar Öryrkjabandalags Íslands.

Kærandinn, Rúnar Björn Herrera Þorkelsson, er fatlaður m.a. á þann hátt að hann getur ekki kosið eigin hendi. Hann lýsir atburðum á kjördegi þannig:

„Þann 30. júní 2012 fór ég, Rúnar Björn Herrera Þorkelsson, á kjörstað til að kjósa í kjördeild 7 í Breiðagerðisskóla kl. 15.30. Ég mætti með aðstandanda, Önnu Dóru, sem ég vildi að aðstoðaði mig við að kjósa þar sem ég treysti henni. Þar var ég beðinn um nafn og að sýna skilríki.

Anna Dóra rétti þeim skilríkið mitt sem var samþykkt og henni var réttur kjörseðillinn. Mér var ekki boðin nein aðstoð eða spurður hvort ég þyrfti á aðstoð að halda og því fórum við tvö í átt að kjörklefanum. Þá sagði starfsmaður við okkur að hún mætti ekki fara með mér inn. Ég spurði þá hvernig ég ætti þá að kjósa og var svarið að ég gæti fengið að velja á milli 3 starfsmanna í kjördeildinni.  Ég  sagði   ég  vildi   hún  aðstoðaði  mig.  Það  var  ákveðið   ná í yfirmann

 kjördeildarinnar og við biðum á meðan. Yfirmaðurinn kom og útskýrði ég fyrir henni að ég vildi að Anna Dóra aðstoðaði mig og fékk sama svar og áður. Ég benti á það samræmdist ekki mannréttindarákvæði í stjórnarskránni og að ég vissi um tilfelli í Garðabæ þar sem það hefði verið leyft. Hún sagði að það vildi svo heppilega til að kjördeildarfulltrúar væru á staðnum og hún gæti spurt þá ef ég vildi.

Ég bað um það og hún fór að spyrja á meðan við biðum á sama stað. Hún kom til baka með sama svar, ég gat aðeins valið úr 3 starfsmönnum á kjörstaðnum til aðstoða mig. Hún sagði að þau gætu ekki skipt sér af því hvað væri gert á öðrum kjörstöðum og að þau yrðu að fylgja lögum og reglum sem þeim væri sett. Ég neitaði því og spurði hvort þau ætluðu þá að vísa mér frá og fékk alltaf sama svarið: Nei, þú mátt kjósa en þú verður að velja einn af starfsmönnum kjördeildar til að aðstoða þig. Þar sem að ég sætti mig ekki við það þá ákvað ég að skila kjörseðlinum því ég vildi aðeins fá aðstoð frá manneskju sem ég þekki og treysti. Þegar ég skilaði kjörseðlinum þá var strokað út að ég hefði kosið og yfirmaðurinn bað um að þetta yrði bókfært hjá þeim að ég hefði neitað að kjósa og skilað kjörseðli.”

Gerð var eftirfarandi bókun í fundargerð kjörstjórnar:

„Á fjórða tímanum kom fatlaður maður sem óskaði eftir að hafa með sér eigin aðstoðarkonu inn í kjörklefann. Eftir að útskýrt hafði verið fyrir honum að slíkt væri ekki leyfilegt og honum byðist aðstoð frá kjörstjórnarmanni ákvað hann að víkja af kjörstað án þess að nýta atkvæðisrétt sinn. Atvikið var í kjördeild 7.“  [1]

Til viðbótar við ofangreint er sérstaklega tekið fram að Öryrkjabandalag Íslands styður kæru þessa. Í bandalaginu eru 33 aðildarfélög og félagsmenn í þeim eru u.þ.b. 25.000.

II. Kröfur kærenda

Kærendur krefjast ógildingar á kjöri forseta Íslands í forsetakosningum sem haldnar voru hinn 30. júní 2012.

III. Kæruheimild

Kæruheimild er í 2. mgr. 14. gr. laga nr. 36/1945 um framboð og kjör forseta Íslands þar sem mælt er fyrir um að kærur um ólögmæti forsetakjörs skuli sendar Hæstarétti.

IV. Tilefni kæru

Tilefni kærunnar er einkum það að kjósendum sem ekki var fært að kjósa eigin hendi í forsetakosningunum 30. júní 2012 var ekki heimilað að njóta hjálpar aðstoðarmanns eða trúnaðarmanns að eigin vali. Þess í stað var þeim gert að merkja kjörseðil með aðstoð eins af kjörstjórnarmönnum í viðeigandi kjördeild. Þeim kjósendum, sem ekki féllust á að fara í kjörklefann til að fylla út kjörseðil með aðstoð kjörstjórnarmanns og kröfðust þess að fá að njóta aðstoðar trúnaðarmanns að eigin vali, var meinað að taka þátt í kosningunum. Kærendur telja að skilyrðið í forsetakosningunum 30. júní 2012 um að kjósendur, sem ekki gátu kosið eigin hendi sökum fötlunar, skyldu njóta aðstoðar fulltrúa stjórnsýslu kosninganna en glata að öðrum kosti réttindum til að kjósa, sé andstætt þeim meginreglum sem gilda um frjálsar, óþvingaðar og leynilegar kosningar. Kærendur telja að í framangreindu skilyrði um afskipti kjörstjórnarmanna af kosningu fatlaðra felist inngrip í rétt þeirra til að kjósa forseta Íslands frjálsum, óþvinguðum og leynilegum kosningum í samræmi við lýðræðislegar hefðir. Kærendur telja að fyrirmælin í 86. gr. laga nr. 24/2000 um kosningar til Alþingis, þess efnis að kjósandi sem ekki er fær um að kjósa eigin hendi skuli fá aðstoð kjörstjórnarmanns en ekki trúnaðarmanns að eigin vali, séu andstæð ákvæðum í stjórnarskrá, sem ætlað er að tryggja m.a. þeim, sem ekki geta kosið eigin hendi vegna fötlunar, rétt til að kjósa forseta til jafns við aðra og sé þeim ekki kleift að fylla út kjörseðil eigin hendi, skuli þeir eiga rétt á að velja sér trúnaðarmann til að fylgja þeim í kjörklefann og aðstoða þá þar. Með slíkri aðferð er gengið eins skammt og unnt er á réttindi kjósenda, sem þannig er ástatt um, í stað þess að skerða réttindi þeirra á þann veg að ekki samræmist tilgangi reglu um aðstoð í kjörklefa. 

V. Málsástæður kærenda
1. Almenn skilyrði þess að kjör forseta Íslands teljist löglegt

Í 5. gr. stjórnarskrárinnar er fyrirvaralaust og óundanþægt ákvæði þess efnis að forseti Íslands skuli kosinn „beinum, leynilegum kosningum af þeim er kosningarétt hafa til Alþingis“. Í lögum nr. 36/1945 um framboð og kjör forseta Íslands er ekki að finna reglur um framkvæmd forsetakjörs. Þess í stað segir í 3. mgr. 6. gr. laganna:

„Um kosningaathöfnina sjálfa, sem og undirbúning hennar, atkvæðagreiðslu utan kjörstaða og á kjörstað fer að öðru leyti samkvæmt lögum um kosningar til Alþingis eftir því sem við á.“

Þá er eftirfarandi sérstaklega tekið fram í 1. mgr. 14. gr. laganna:

„Ákvæði 114. gr. og XIX., XX., XXIV. og XXV. kafla laga um kosningar til Alþingis gilda um kosningar samkvæmt lögum þessum að svo miklu leyti sem við getur átt.“

Með þessum ákvæðum er það lagt í vald dómstóla að túlka hvaða reglur laga nr. 24/2000 um kosningar til Alþingis eigi við um forsetakosningar.

Rétt er að geta þess að sambærileg ákvæði eru í 1. mgr. 11. gr. og 2. mgr. 15. gr. laga nr. 90/2010 um stjórnlagaþing, en á framkvæmd atkvæðagreiðslunnar til stjórnlagþings reyndi í ákvörðun Hæstaréttar um ógildi kosninga til stjórnlagaþings frá 25. janúar 2011.

Í lögum nr. 24/2000 um kosningar til Alþingis eru ýmis ákvæði sem ætlað er að tryggja leynd kosninga sem eðli málsins samkvæmt eiga einnig við um forsetakjör. Þar á meðal má nefna 53. gr. (um samanbrotinn kjörseðil); 2. mgr. 63. gr. (um aðstoðarlausa kosningu utan kjörstaðar í einrúmi); 1. mgr. 65. gr. um innsiglaða kjörkassa); 1. og. 2. mgr. 69. gr. (um umbúnað kjörklefa og kjörkassa); 76 gr.(um tóman kjörkassa í upphafi kjörfundar); 1. mgr. 81. gr. (um að kjósandi skuli vera einn í kjörklefa); 85. gr. (um samanbrotinn kjörseðil og leynd atkvæðaseðils í höndum kjósanda); 1. og 2.mgr. 95. gr. (um meðferð kjörgagna); og a og b liðir 126. gr. (um refsingar fyrir rof á leynd). Með ákvæðum þessum er leitast við að tryggja þá leynd sem áskilin er í 1. mgr. 31. gr. stjórnarskrárinnar en þar er mælt fyrir um að alþingismenn skuli „kosnir leynilegri hlutbundinni kosningu til fjögurra ára í senn.“

Hæstiréttur lýsti lögum nr. 90/2010 um stjórnlagaþing þannig:

„Lögin fela í sér ákvæði sem eiga að tryggja almenna, frjálsa, leynilega og beina kosningu á grundvelli jafnréttis. Framkvæmd opinberra kosninga í samræmi við þessi meginsjónarmið er í senn undirstaða og forsenda fyrir lýðræðislegu þjóðskipulagi.“

Sama á við um kosningu forseta samkvæmt lögum nr. 36/1945 um framboð og kjör forseta Íslands. Forsetakosningar ber að framkvæma þannig að tryggt sé að þær séu frjálsar og leynilegar og skylt er að gæta jafnréttis á meðal kjósenda. Að öðrum kosti er farið á svig við meginreglur um lýðræðislegt stjórnskipulag.

Í forsetakosningunum 30. júní 2012 var þess ekki gætt að tryggja í framkvæmd að kosningarnar væru frjálsar og leynilegar eins og nánar verður gerð grein fyrir hér á eftir. Ber því að ógilda kosningarnar. 

Sem fyrr segir eru ákvæði forsetakosningalaganna nr. 36/1945 um framboð og kjör forseta Íslands hvað varðar kærur og ógildingu kosninga að verulegu leyti sambærileg ákvæðum laga nr. 90/2010 um stjórnlagaþing sem á reyndi í fyrrnefndri ákvörðun Hæstaréttar frá 25. janúar 2011. Þegar ákvæði þessara tveggja lagabálka eru borin saman við t.d. 120. gr. laga nr. 24/2000 um kosningar til Alþingis má skýrlega sjá að kosning Alþingismanns verður ekki ógilt nema þeir gallar séu á kosningunni „sem ætla má að hafi haft áhrif á úrslit kosningarinnar“, sbr. 3. mgr. 120. gr. laga um kosningar til Alþingis. Umrætt ákvæði 120. gr. er í XXII. kafla laganna, sem gildir ekki við forsetakjör, skv. gagnályktun frá 14. gr. laga nr. 46/1945. Ekkert slíkt skilyrði um að ágalli hafi haft áhrif á úrslit kosninga er að finna í lögum nr. 36/1945. Slíkt skilyrði var heldur ekki að finna í lögum nr. 90/2010 enda voru kosningar til stjórnlagaþings ógiltar með ákvörðun Hæstaréttar 25. janúar 2011 án þess að nokkuð benti til þess að ágallar á þeim kosningum hefðu haft áhrif á niðurstöðuna.

Samkvæmt þessu verður ekki annað séð en að almenn sjónarmið stjórnskipunar- og stjórnsýsluréttar, þ.m.t. skilyrði lögmætisreglunnar og það skilyrði að lagafyrirmæli fari eigi í bága við ákvæði stjórnarskrár, gildi um ákvörðun um gildi forsetakjörs, hvort sem ágallar hafa áhrif á eiginlega niðurstöðu kosningarinnar eða ekki.

2. Vikið er frá reglunni um frjálsar og leynilegar kosningar í 86. gr. laga um kosningar til Alþingis

Eins og þegar hefur verið vikið að eru í lögum nr. 24/2000 um kosningar til Alþingis meginreglur sem ætlað er að tryggja leynd kosninga til samræmis við fyrirmæli stjórnarskrár. Ein þessara meginreglna er sú, að kjósandi skuli kjósa í einrúmi og aðstoðarlaust. Þetta er orðað þannig í 2. mgr. 63. gr. laganna í kafla um kosningu utan kjörfundar:

„[…] Skal hann síðan aðstoðarlaust og án þess að nokkur annar sjái rita atkvæði sitt á kjörseðilinn á þann hátt er segir í […]“

Sambærileg regla um kosningu á kjörfundi birtist í 1. mgr. 81. gr. laganna, þar sem segir m.a.:

„Þá er kjósandi hefur tekið við kjörseðlinum fer kjósandi með hann inn í kjörklefann, þar sem kjósandinn má einn vera, og að borði því er þar stendur. […]“

Af þessum ákvæðum er ljóst að löggjafinn leggur áherslu á að tryggja leynd kosninga m.a. með því að banna að kjósanda sé fylgt eftir í kjörklefa eða að fylgst sé með honum þannig að sá sem það gerir geti séð hvernig kjósandinn beitir atkvæði sínu og jafnvel haft áhrif á hvernig kjósandinn beitir því. Ákvæði þessi samræmast því áskilnaði stjórnarskrár um leynd kosninga.

Um nauðsyn þess að kjósandi sé í einrúmi í kjörklefa fyrir löglegar og leynilegar kosningar var fjallað í ákvörðun Hæstaréttar 25. janúar 2011 þar sem segir m.a.:

„Þá er einnig rétt að hafa í huga að reglum um umbúnað kjörklefa er ætlað að tryggja að kosning sé leynileg og frjáls með því að koma í veg fyrir að aðrir geti beint eða óbeint fylgst með og þar með haft áhrif á hvernig kjósandi kýs. Þar sem unnt var að sjá á kjörseðil kjósanda, sem nokkurn tíma hlaut að taka að fylla út ef allir valkostir voru notaðir, var það til þess fallið að takmarka rétt kjósanda til að nýta frjálsan kosningarétt sinn ef maður, sem hann var háður, fylgdist með honum eða kjósandi hafði raunhæfa ástæðu til ætla að svo gæti verið. Telst þetta hafa verið annmarki við framkvæmd kosninganna.“

Frá framangreindri meginreglu um að kjósandi skuli kjósa í einrúmi í kjörklefa er gerð undantekning í 3. mgr. 63. gr. og 86. gr. laga nr. 24/2000 um kosningar til Alþingis. Fjallar sú fyrri um kosningu utan kjörfundar en sú síðari um kosningu á kjörfundi.

Orðalag 3. mgr. 63. gr. hljóðar þannig:

„Ef kjósandi skýrir kjörstjóra svo frá að hann sé eigi fær um að árita kjörseðilinn á fyrirskipaðan hátt eða árita og undirrita fylgibréfið sakir sjónleysis eða þess að honum sé hönd ónothæf skal kjörstjóri veita honum aðstoð til þess í einrúmi, enda er hann bundinn þagnarheiti um að segja ekki frá því sem þeim fer þar á milli. Um aðstoðina skal geta á skrá skv. 1. mgr. og á fylgibréfinu, að tilgreindum ástæðum. Aðstoð við að árita kjörseðil skal því aðeins veitt að kjósandi geti sjálfur skýrt þeim er aðstoðina veitir ótvírætt frá því hvernig hann vill greiða atkvæði sitt. Óheimilt er að bjóða þeim aðstoð er þannig þarfnast hjálpar.“

Ákvæði 86. gr. er þannig:

„Ef kjósandi skýrir kjörstjórn svo frá að hann sé eigi fær um að kjósa á fyrirskipaðan hátt sakir sjónleysis eða þess að honum sé hönd ónothæf skal sá úr kjörstjórninni er kjósandi nefnir til veita honum aðstoð til þess í kjörklefanum, enda er sá sem aðstoðina veitir bundinn þagnarheiti um að segja ekki frá því sem þeim fer þar á milli. Um aðstoðina skal bóka í kjörbókina, að tilgreindum ástæðum. Aðstoð skal því aðeins veita að kjósandi geti sjálfur skýrt þeim er aðstoðina veitir ótvírætt frá því hvernig hann vill greiða atkvæði sitt. Óheimilt er að bjóða þeim aðstoð er þannig þarfnast hjálpar.“

Ákvæðin eru orðrétt samhljóða að undanskildum ákvæðum um aðstoðarmann, kjörklefa og bókun um aðstoðina. Í atkvæðagreiðslu utan kjörfundar er kjósanda einungis heimilt að leita aðstoðar kjörstjóra, en á kjörfundi getur kjósandi valið aðstoðarmann úr hópi kjörstjórnar. Við kosningu utan kjörfundar er ekki gert ráð fyrir kosningu í kjörklefa, en tekið fram að aðstoðina skuli veita í einrúmi. Við kosningu á kjörfundi skal veita aðstoðina í kjörklefa. Þá er nokkur mismunur á formi bókunar um aðstoðina eðli málsins samkvæmt.

Efnislega sambærileg ákvæði eiga sér langa sögu í íslenskri löggjöf um kosningar. Í lokamálsgrein 33. gr. laga nr. 28/1915 um kosningar til Alþingis segir:

„Ef kjósandi skýrir kjörstjórn frá því, að hann sé eigi fær um að kjósa á fyrirskipaðan hátt sakir sjónleysis eða annarrar líkamsbilunar, er kjörstjórn metur gilda ástæðu, skal sá úr kjörstjórninni, er kjósandi nefnir til, veita honum aðstoð til þess í kjörherberginu. Þetta skal bókað í kjörbókina að tilgreindum ástæðum.“

Þau málefnalegu rök, sem búa að baki reglunni um aðstoð við þá sem ekki geta kosið eigin hendi, eru nokkuð augljós. Kjósendur, sem ekki geta kosið eigin hendi, væru sviptir réttinum til að kjósa ef þeir mættu ekki leita aðstoðar. Ákvæði 3. mgr. 63. gr. og 86. gr. laga nr. 24/2000 um kosningar til Alþingis eru haldin þeim annmarka að kjósandi er bundinn við að fá aðstoð annað hvort kjörstjóra í kosningum utan kjörfundar eða eins þriggja kjörstjórnarmanna á kjörfundi. Með því að takmarka rétt kjósandans, sem ekki getur kosið eigin hendi, við aðstoð kjörstjóra eða eins þriggja kjörstjórnarmanna, er ekki gætt skilyrða um frjálsar, óþvingaðar og leynilegar kosningar. Kjörstjórnir fara með opinbert vald og kjörstjórar og kjörstjórnarmenn eru handhafar opinbers valds. Með réttinum til að kjósa óþvingað í frjálsum og leynilegum kosningum er ekki síst verið að vernda kjósendur fyrir afskiptum hins opinbera valds af því hvernig kjósandi ver atkvæði sínu hvort sem er í alþingiskosningum eða forsetakosningum. Rökin fyrir þessu eru augljós og innleiðing leynilegra kosninga hér á landi eitt af mikilvægustu sporum í þá átt að koma á lýðræðislegu stjórnarfyrirkomulagi.[2] 

3. Framkvæmd reglunnar um aðstoð við kosningar til stjórnlagaþings 2010

Þegar leið að stjórnlagaþingskosningunum árið 2010 gerðu ýmsir þeir sem ekki gátu kosið eigin hendi og fulltrúar samtaka þeirra athugsemdir við þá framkvæmd, að þeir yrðu að sætta sig við að fá aðstoð fulltrúa stjórnvaldsins við kosningarnar í stað þess að fá aðstoð trúnaðarmanns að eigin vali sem þeir gátu treyst. Athugasemdir þeirra leiddu til þess, að innanríkisráðherra gaf út fyrirmæli hinn 26. nóvember 2010 þar sem segir:

„Ákveðið hefur verið að blindir, sjónskertir og þeir sem ekki geta fyllt út kjörseðil með eigin hendi geti notið aðstoðar við útfyllingu kjörseðils á kjördag. Verður þeim heimilt að hafa með sér aðstoðarmann að eigin vali sér til aðstoðar í kjördeild. Aðstoðarmaður mun undirrita sérstakt heit og því verður ekki þörf á að fulltrúi kjörstjórnar verði einnig viðstaddur. Eyðublöð fyrir aðstoðarmenn hafa verið send kjörstjórnum um allt land.“

Eftir þessum fyrirmælum var farið í framkvæmd og bárust engar athugasemdir við framkvæmdina frá kjósendum. Sem fyrr segir bárust Hæstarétti kærur um ýmis atriði við framkvæmd stjórnlagaþingskosninganna 2010 frá nokkrum kjósendum. Enginn þeirra gerði hins vegar athugasemd við framkvæmdina að þessu leyti og Hæstiréttur gerði ekki heldur athugasemd við hana í ákvörðun sinni um ógildi kosninganna hinn 25. janúar 2011. Þar sem um stjórnvaldsákvörðun var að ræða giltu um hana reglur stjórnsýsluréttarins. Hæstiréttur var því ekki bundinn af kæruefnum þeim sem fram komu í kærum umræddra kjósenda, heldur bar honum að beita rannsóknarreglu stjórnsýsluréttarins og huga að því hvort fleiri annmarkar hefðu verið á kosningunum, sem ástæða væri til að byggja ógildingarákvörðunina á. Ekki er dregið í efa að Hæstiréttur hafi rannsakað framkvæmdina að eigin frumkvæði og verið kunnugt um fyrrnefnd fyrirmæli innanríkisráðherra 26. nóvember 2010. Hæstiréttur gerði engar athugasemdir við fyrirmælin og þá framkvæmd, að þeir kjósendur sem ekki gátu kosið eigin hendi nytu aðstoðar trúnaðarmanns að eigin vali. Verður því ekki komist hjá því að ætla að Hæstiréttur hafi komist að þeirri niðurstöðu að fyrirmæli innanríkisráðherra væru heimil og framkvæmdin bryti ekki í bága við sett almenn lög. Má ætla að Hæstiréttur hafi haft ákvæði stjórnarskrárinnar í huga er hann komst að niðurstöðu að þessu leyti. Þannig liggur fyrir fordæmisgefandi ákvörðun Hæstaréttar þess efnis, að þeim sem ekki geta kosið eigin hendi, sé heimilt að njóta aðstoðar trúnaðarmanns að eigin vali við kosningar.[3] 

4. Frávikið í 86. gr. laga um kosningar til Alþingis samræmist ekki fyrirmælum stjórnarskrár

Álitaefnið hér er hvort sú tæplega aldargamla regla sem enn er efnislega óbreytt í texta kosningalaganna samræmist reglum stjórnarskrárinnar um leynilegar kosningar (5. og. 31. gr.), jafnræði (65. gr.) friðhelgi einkalífs (71. gr.), skoðana- og sannfæringarfrelsi (73. gr.) og óskráðum grunnreglum stjórnskipunarinnar um meðalhóf og um sjálfræði.

Ekki verður um það deilt að reglan um að kjósendur, sem ekki geta kosið eigin hendi, skuli njóta aðstoðar við kosninguna, kemur til móts við þarfir þess hóps kjósenda, sem ekki geta kosið eigin hendi. Ákvæði kosningalaga um hvernig þessa aðstoð skuli veita er hinsvegar í andstöðu við ýmis þau réttindi, sem kjósendur njóta samkvæmt stjórnarskránni. Þegar reglan var fyrst tekin upp í almenn lög hér á landi voru ekki ákvæði í stjórnarskrá um leynilegar kosningar, jafnræði, friðhelgi einkalífs, skoðana- og sannfæringarfrelsi og grunnreglur stjórnskipunarréttar um meðalhóf og sjálfræði voru óþekktar. Reglan um aðstoð kjörstjórnarmanna við þá kjósendur, sem ekki gátu kosið eigin hendi, var því leidd í lög er gjörólíkt réttarástand ríkti hér á landi. Ekki er ástæða til að taka afstöðu til þess hvort ákvæðið í lögum nr. 28/1915 um aðstoð kjörstjórnar hafi staðist grunnreglur stjórnskipunarinnar eins og hún var þá, né heldur, hafi það staðist þær reglur, hvenær ákvæðið varð andstætt stjórnskipunarreglum. Það kann að hafa verið árið 1942 við stjórnarskrárbreytinguna um leynilegar kosningar, en ekki skiptir máli að ákvarða nákvæmlega hvenær það gerðist. Hvað sem öðru líður hefur það gerst ekki síðar en árið 1995 er mannréttindakafli stjórnarskrárinnar var endurskoðaður.

Hér á eftir verður rakið í stuttu máli á hvern hátt rétturinn til að kjósa er verndaður af ákvæðum í stjórnarskrá og grunnreglum stjórnskipunarinnar.

a)      Um leynilegar kosningar

 Sem fyrr segir eru ákvæði um leynilegar kosningar í 5. gr. (um forsetakosningar) og 31. gr. (um alþingiskosningar) stjórnarskrárinnar. Ákvæðin eru fortakslaus og óundanþæg. Á ríkisvaldinu hvílir sú jákvæða athafnaskylda að halda alþingiskosningar og forsetakosningar sem uppfylla skilyrðið um að vera leynilegar. Í hinni jákvæðu athafnaskyldu felst m.a. skylda til að beita sér fyrir því og sjá til þess, að almenn lög séu með þeim hætti að umræddar kosningar uppfylli skilyrðið um að vera leynilegar. Ákvæði almennra laga eiga að tryggja framkvæmd frjálsra og leynilegra alþingiskosninga og forsetakosninga á jafnréttisgrundvelli. Setning slíkra almennra laga og rétt framkvæmd þeirra er undirstaða og forsenda fyrir lýðæðislegu þjóðskipulagi eins og segir í ákvörðun Hæstaréttar 25. janúar 2011 (stjórnlagaþingskosningar). Sem fyrr segir mælir ákvæði 86. gr. laga nr. 24/2000 um kosningar til Alþingis, sem einnig á við um forsetakosningar, svo fyrir að þeir sem ekki geta kosið eigin hendi skuli leita aðstoðar eins þriggja kjörstjórnarmanna. Kjörstjórnarmaðurinn fylgir kjósanda í kjörklefa og fyllir út kjörseðilinn fyrir hann. Ekki verður um það deilt að þessi aðferð tryggir ekki leynilega kosningu. Hún vinnur þvert á móti gegn hinni áskildu leynd. Kjósandinn verður að segja umboðmanni stjórnvalda hug sinn í kosningunum. Engu breytir að umboðmaðurinn ber þagnarskyldu. Kosningin verður ekki leynileg við það. Eins og þegar hefur verið lýst er það aðalreglan að kjósandi fari einn í lokaðan kjörklefa og kjósi í einrúmi. Um það eru ströng fyrirmæli í kosningalögunum. Fyrirmælin takmarka rétt þessa hóps kjósenda, þ.e. fatlaðra, til að kjósa frjálst og leynilega án þess að til þess hnígi málefnaleg rök. Með reglu 86. gr. laga um kosningar til Alþingis og framkvæmd hennar í forsetakosningunum 30. júní 2012 var brotið gegn réttindum þeirra fatlaðra, sem ekki geta kosið eigin hendi, til að njóta réttar síns til að taka þátt í frjálsum og leynilegum kosningum. Jafnframt vanrækti íslenska ríkið þá jákvæðu skyldu sína að sjá til þess að umrædd skilyrði væru uppfyllt í lögum og lagaframkvæmd.

b)      Jafnræðisregla stjórnarskrárinnar

Í 1. mgr. 65. gr. stjórnarskrárinnar er kveðið á um að allir skuli jafnir fyrir lögum og njóta mannréttinda án nokkurrar mismununar. Í forsetakosningunum 2012 nutu fatlaðir sem ekki gátu kosið eigin hendi ekki þeirra mannréttinda, sem þeim eru áskilin í stjórnarskrá, þ.e. réttarins til að kjósa í frjálsum og leynilegum kosningum á jafnréttisgrundvelli. Misréttið var í því fólgið, að fulltrúi kjörstjórnar fylgdi þeim, sem ekki gátu kosið eigin hendi, í kjörklefann og kaus fyrir þá, þ.e. fyllti út kjörseðil kjósandans. Ekki er um það deilt að kveða þarf á um það í lögum, að kjósandi, sem ekki getur kosið eigin hendi vegna fötlunar, skuli eiga rétt á að hafa með sér aðstoðarmann í kjörklefann.[4] Eins og nánar verður útskýrt hér að neðan er mismunun fólgin í því að kjósandanum er ekki heimilað njóta aðstoðar trúnaðarmanns að eigin vali. Með slíku ákvæði væri leitast við að tryggja eins og unnt er frjálsa og leynilega þátttöku fatlaðra í kosningunum til jafns við aðra. Þetta hefur þegar verið gert í framkvæmd í stjórnlagþingskosningunum 2010 og reyndist vel. Í forsetakosningunum var hin vegar horfið til eldra réttarástands og gengið á rétt þessa hóps kjósenda og þeim mismunað í andstöðu við meðalhóf.

Þá er á því byggt að þeim fötluðum, sem ekki gátu kosið eigin hendi, hafi verið mismunað þannig að þeir hafi ekki notið sama réttar og þeir sem gátu kosið eigin hendi aðstoðarlaust. Ástæða þess er sú að ekki sættu allir þeir kjósendur, sem ekki gátu kosið eigin hendi, sömu meðferð. Nefnd eru í kæru þessari til sögunnar þrjú mismunandi tilvik. Kærandi Rúnar fékk ekki að kjósa með aðstoðarmanni að eigin vali og vék því af kjörstað án þess að kjósa. Kærandi Ásdís Jenna fékk að hafa aðstoðarmann að eigin vali en þó þannig að fulltrúi kjörstjórnar merkti kjörseðilinn. Þá er þekkt eitt dæmi um að fötluðum kjósanda, Freyju Haraldsdóttur, sem ekki gat kosið eigin hendi í forsetakosningunum 2012, hafi verið heimilað að njóta aðstoðar trúnaðarmanns að eigin vali við kosninguna. Í því tilviki fór kjósandinn í kjörklefa með trúnaðarmanni sínum og kaus með aðstoð hans án afskipta kjörstjórnarmanns.[5] Í þessu tilviki og e.t.v. fleiri, sem ekki hefur verið upplýst um, var þeim sem nákvæmlega eins var ástatt um því mismunað að þessu leyti. 

c)       Friðhelgi einkalífs

 Í 71. gr. stjórnarskrár er mælt fyrir um vernd einkalífs og lagt bann við rannsóknum á skjölum og póstsendingum, símtölum og öðrum fjarskiptum, svo og hvers konar annarri skerðingu á einkalífi manns. Í einkalífsverndinni felst m.a. að engum er heimilt að grafast fyrir um það á hvern hátt kjósandi beitir atkvæði sínu í leynilegum kosningum. Í lögum nr. 77/2000 um persónuvernd og meðferð persónuupplýsinga er m.a. að finna nánari skilgreiningu á verndarandlaginu og þar segir í a-lið 8. tl. 2. gr. að til viðkvæmra persónuupplýsinga teljist m.a. upplýsingar um stjórnmálaskoðanir, svo og trúar- eða aðrar lífsskoðanir. Ákvæði stjórnarskrárinnar um friðhelgi einkalífs er því m.a. ætlað að tryggja að engum verði gert skylt né þurfi að þola að stjórnmálskoðanir hans verði aðgengilegar öðrum gegn vilja hans. Þess vegna m.a. eru ákvæði í stjórnskipunarlögum um leynilegar kosningar, sem er m.a. ætlað að vernda einkalíf kjósenda. Sé leynd kosninga ekki tryggð með löggjöf og í framkvæmd er brotið gegn rétti kjósenda til að kjósa á leynilegan hátt. Regla 86. gr. kosningalaga og framkvæmd hennar í forsetakosningunum 2012 er því brot á ákvæðum 71. gr. stjórnarkrárinnar um friðhelgi einkalífs, enda sinnti ríkisvaldið ekki þeirri skyldu sinni að tryggja að svo miklu leyti sem unnt er að fatlaðir, sem ekki gátu kosið eigin hendi, nytu verndar friðhelgi einkalífs síns með því að heimila þeim að njóta aðstoðar trúnaðarmanns að eigin vali við framkvæmd atkvæðagreiðslunnar.

d)      Skoðana- , sannfæringar- og tjáningarfrelsi

Með ákvæðum 73. gr. stjórnarskrárinnar er borgurunum tryggt frelsi til að mynda sér skoðanir og láta þær í ljósi frjálst og óheft án íhlutunar stjórnvalda. Frelsi þetta nær og til málefna á sviði stjórnmála. Í sérhverri takmörkun á rétti fatlaðra til að kjósa er dregið úr möguleikum þeirra til að hafa áhrif á það samfélag sem þeir búa í. Með frjálsri og leynilegi þátttöku í kosningum, þar á meðal í kosningum forseta Íslands, geta kjósendur haft áhrif á reglur samfélagsins um hvað eina, svo sem menntun, heilsugæslu, stjórnarfyrirkomulag o.s.frv. Þegar kjósendur beita réttinum til að kjósa birtist sannfæring þeirra og skoðun á því hvernig eigi að haga málum í samfélaginu og þar með þeirra eigin málum. Sérhver skerðing á rétti fatlaðra til að kjósa hefur í för með sér að þeim er ómögulegt að hafa þau áhrif á umhverfi sitt og samfélag sem 73. gr. stjórnarskrárinnar er ætlað að tryggja.

e)      Grunnregla stjórnarskrárinnar um sjálfræði

Að baki fjölmörgum ákvæðum í mannréttindakafla stjórnarskrárinnar eru sjónarmið um sjálfræði bogaranna. Þessum ákvæðum er ætlað að tryggja einstaklingsbundið sjálfræði hvers manns. Miðað er við að hann fari með forræði á lífi sínu að svo miklu leyti, sem það skaðar ekki hagsmuni annarra. Meðal stjórnskipunarreglna sem hvíla á þessum sjónarmiðum um sjálfræði má nefna reglur um:

                               Frjálsar og leynilegar kosningar;
                               Jafnræði;
                               Vernd mannhelgi;
                               Réttláta málsmeðferð;
                               Friðhelgi einkalífs;
                               Skoðana-, sannfæringar- og tjáningarfrelsi;
                               Trúfrelsi;
                               Atvinnufrelsi;
                               Efnahagsleg- félagsleg- og menningarleg réttindi.

Umrædd ákvæði stjórnarskrárinnar stefna m.a. að því marki að tryggja og vernda sjálfræði einstaklinganna. Í þeim er lýst þeim skilyrðum sem uppfylla þarf til að ná því markmiði. Lengst af var sjálfræði fatlaðra virt að vettugi, en á síðari árum hefur það viðhorf breyst verulega. Þær breytingar hafa m.a. stuðst við innlenda lagasetningu um réttindi fatlaðra og alþjóðasamninga og aðra alþjóðlega gerninga. Í þessu sambandi má t.d. benda á lög nr. 88/2011 um réttindagæslu fyrir fatlað fólk, sbr. breytingarlög nr. 59/2012 en markmið þeirra, skv. 3. mgr. 1. gr. er m.a. að

„…tryggja að sjálfsákvörðunarréttur fatlaðs fólks sé virtur…“

Eins og ákvæði 86. gr. kosningalaganna ber með sér er þar beinlínis gengið gegn sjálfræði fatlaðra með því að þeir eru sviptir réttindum til að ákveða sjálfir hver skuli aðstoða þá við að greiða atkvæði. Með þessari reglu og framkvæmd hennar í forsetakosningunum 2012 var brotið gegn sjálfræðisreglu stjórnskipunarinnar og komið í veg fyrir frjálsa og leynilega þátttöku fatlaðra sem ekki gátu kosið eigin hendi í kosningunum. Forsetakosningarnar 2012 uppfylltu því ekki skilyrði stjórnarskrárinnar og ber því að ógilda þær.

f)       Mannleg virðing

Önnur mikilvæg grunnregla stjórnskipunarinnar er reglan um vernd mannlegrar virðingar. Regla þessi verður lesin úr fjölmörgum réttindagreinum stjórnarskrárinnar og er leiðarstef í almennri umfjöllun um mannréttindi, sbr. t.d. 1. gr. mannréttindayfirlýsingar Sameinuðu þjóðanna. Sérstök ástæða er þó til að minnast á ákvæði 1. mgr. 68. gr. stjórnarskrárinnar þar sem segir að engan megi beita vanvirðandi meðferð. Með því að þvinga fatlaða, sem ekki gátu kosið eigin hendi, til að undirgangast þá meðferð að fulltrúi kjörstjórnar fylgdi þeim í kjörklefa í forsetakosningunum 2012 var brotið gegn stjórnskipunarreglunni um mannlega virðingu. Fatlaðir, sem þannig er ástatt um að þeir þurfi aðstoð, voru undir það beygðir án tillits til vilja þeirra að fulltrúi stjórnvaldsins annaðist framkvæmd atkvæðagreiðslu þeirra. Vilji þeirra til að velja sér aðstoðarmann í kjörklefa var að engu virtur.

g)      Meðalhófsregla stjórnskipunarinnar

Í meðalhófsreglu stjórnskipunarinnar felst, að í takmörkunum á mannréttindum megi löggjafinn ekki ganga of langt miðað við það markmið, sem stefnt er að með löggjöf og sýna þarf fram á nauðsyn takmarkana.[6] Í 86. gr. laga nr. 24/2000 um kosningar til Alþingis er að finna ákvæði sem takmarkar mannréttindi kjósenda, sem ekki geta kosið eigin hendi, og hefur þegar verið gerð grein fyrir þeim réttindum. Markmiðið með ákvæðinu er að tryggja að þeir sem ekki geta greitt atkvæði eigin hendi fái samt sem áður notið réttarins til að kjósa. Takmörkunin felst í því að það er ekki á forræði kjósandans að velja sér eigin trúnaðarmann til að aðstoða sig við að kjósa. Hinn fatlaði er sviptur réttinum til sjálfsákvörðunar og löggjafinn mælir fyrir um þær takmarkanir sem kjósandinn verður að sæta. Kjósandinn hefur enga ástæðu til að treysta fulltrúa kjörstjórnar fyrir því hvernig hann ver atkvæði sínu. Rétturinn til kosningaleyndar er þar með brotinn á kjósandanum. Eina hugsanlega réttlætingin fyrir þeirri aðferð, sem mælt er fyrir um í 86. gr. laga um kosningar til Alþingis, kann að vera sú að ekki fyrirfinnist nein önnur aðferð sem tryggir rétt hins fatlaða til að kjósa í frjálsri og leynilegri kosningu. Svo er hins vegar ekki og fordæmi eru fyrir slíkri framkvæmd sem Hæstiréttur átaldi ekki í ákvörðun sinni 25. janúar 2011. Ekkert mælir með því að fulltrúi kjörstjórnar og enginn annar megi fylgja kjósandanum í kjörklefa og aðstoða hann þar fram yfir að kjósandinn velji sér trúnaðarmann til að aðstoða sig. Ekki er unnt að sýna fram á með málefnalegum hætti, að nauðsynlegt sé takmarka rétt kjósanda sem ekki getur kosið eigin hendi, við val á einum af þremur kjörstjórnarmönnum. Réttur kjósandans til að kjósa frjálst og eins leynilega og verða má, er þá fyrst virtur þegar hann fær að hafa trúnaðarmann að eigin vali til aðstoðar við kosninguna. Minnt er á að ríkið hefur sönnunarbyrðina fyrir því að ekki séu aðrar leiðir færar til að ná hinu lögmæta markmiði en að ákveða fyrir kjósandann að einn af þremur kjörstjórnarmönnum skuli vera aðstoðarmaður hans í kjörklefa.[7] Ákvæði 86. gr. kosningalaganna stenst því ekki ákvæði stjórnarskrár enda er gengið of langt að nauðsynjalausu í þá átt að skerða réttindi kjósenda sem ekki geta kosið eigin hendi. Því ber að ógilda forsetakosningarnar sem haldnar voru þann 30. júní 2012. 

5. Samningur Sameinuðu þjóðanna um réttindi fatlaðs fólks

Ísland gerðist aðili að samningi Sameinuðu þjóðanna um réttindi fatlaðs fólks árið 2007. Í 29. gr. samningsins, sem fjallar um þátttöku fatlaðra í stjórnmálum og opinberu lífi segir m.a., að aðildarríkin skuli

„tryggja fötluðum stjórnmálaleg réttindi og tækifæri til þess að njóta þeirra til jafns við aðra og skulu jafnframt:

a) tryggja að fötluðum sé gert kleift að taka virkan og fullan þátt í stjórnmálum og opinberu lífi til          jafns við aðra, með beinum hætti eða fyrir atbeina fulltrúa eftir frjálsu vali, þ.m.t. rétt og tækifæri til þess að kjósa og vera kosnir, meðal annars með því:

         i. að tryggja að kosningaaðferðir, kosningaaðstaða og kjörgögn séu við hæfi, aðgengileg og      auðskilin og auðnotuð,

         ii. að vernda rétt fatlaðra til þess að taka þátt í leynilegri atkvæðagreiðslu í kosningum og          þjóðaratkvæðagreiðslum án þvingana með hótunum og til þess að bjóða sig fram í kosningum,              að gegna embættum með virkum hætti og að sinna öllum opinberum störfum á öllum stigum              stjórnsýslu, jafnframt því að greiða fyrir notkun hjálpartækja og nýrrar tækni þar sem við á,

iii.að fatlaðir geti látið vilja sinn óþvingað í ljós sem kjósendur og að heimilað sé í þessu skyni, þar sem nauðsyn krefur og að ósk fatlaðra, að þeirnjóti aðstoðar einstaklinga að eigin vali við að greiða atkvæði.

         […]“[8] 

Samningur þessi hefur ekki verið formlega staðfestur, en þrátt fyrir það hefur hann verið innleiddur í íslensk lög. Í 1. gr. laga nr. 50/1992 um málefni fatlaðs fólks, eins og henni var breytt með lögum nr. 152/2010 segir:

„Markmið þessara laga er að tryggja fötluðu fólki jafnrétti og sambærileg lífskjör við aðra þjóðfélagsþegna og skapa því skilyrði til þess að lifa eðlilegu lífi.

„Við framkvæmd laga þessara skal tekið mið af þeim alþjóðlegu skuldbindingum sem íslensk stjórnvöld hafa gengist undir, einkum samningi Sameinuðu þjóðanna um réttindi fatlaðs fólks. Þá skulu stjórnvöld tryggja heildarsamtökum fatlaðs fólks og aðildarfélögum þeirra áhrif á stefnumörkun og ákvarðanir er varða málefni fatlaðs fólks.“[9]

Ákvæðið er í I. kafla laganna sem ber fyrirsögnina: Markmið og skilgreining. Meðal markmiða laganna skv. 1. mgr. 1. gr. er að tryggja fötluðu fólki jafnrétti og sambærileg lífskjör við aðra þjóðfélagsþegna. Í 2. mgr. segir að við framkvæmd laganna skuli tekið mið af alþjóðlegum skuldbindingum landsins, einkum samningi Sameinuðu þjóðanna um réttindi fatlaðs fólks. Með ákvæði þessu hafa samningsákvæðin að öllu verulegu leyti verið innleidd í landslög og þau víkja til hliðar t.d. 86. gr. laga nr. 24/2000 um kosningar til Alþingis.                   

Við túlkun ákvæða laganna um að tryggja fötluðum jafnan rétt til að taka þátt í stjórnmálum og opinberu lífi ber því skv. lögunum að taka mið af samningi Sameinuðu þjóðanna um réttindi fatlaðs fólks. Þar er í 29. gr. að finna ákvæðið um tryggja skuli „að fatlaðir geti látið vilja sinn óþvingað í ljós sem kjósendur og að heimilað sé í þessu skyni, þar sem nauðsyn krefur og að ósk fatlaðra, að þeir njóti aðstoðar einstaklinga að eigin vali við að greiða atkvæði.“ [10]

Líta verður til samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi fatlaðs fólks við túlkun á ákvæðum stjórnarskrár, í samræmi við viðtekin viðhorf á sviði stjórnskipunarréttar. Réttur fatlaðs kjósanda til að njóta aðstoðar einstaklings að eigin vali er ótvíræður samkvæmt samningnum. Gegn þessu skýra ákvæði verður ekki gengið, ekki síst með hliðsjón af ákvæðum 1. gr. laga um málefni fatlaðra.

Ennfremur verður, eins og nánar greinir síðar, að líta til 3. gr. fyrsta samningsviðauka mannréttindasáttmála Evrópu (MSE), sbr. lög nr. 62/1994, um rétt til frjálsra og leynilegra kosninga. Þess ber að geta að þótt ákvæði samningsins um réttindi fatlaðra séu eðli málsins samkvæmt ítarlegri en ákvæði MSE, þá er ljóst að þessi ákvæði ber að skýra saman. Mannréttindadómstóll Evrópu (MDE) hefur nú þegar staðfest að líta verði til samningsins um réttindi fatlaðra við túlkun MSE, sjá af handahófi mál Stanev gegn Búlgaríu.[11]

6. Evrópuráðið

Þegar hefur verið vikið að 3. gr. samningsviðauka nr. 1 við MSE, en þar er að finna ákvæði með fyrirsögninni: Réttur til frjálsra kosninga, sem hljóðar þannig:

„Samningsaðilar skuldbinda sig til þess að halda frjálsar kosningar með hæfilegu millibili, og sé atkvæðagreiðsla leynileg og fari fram við aðstæður er tryggi það að í ljós komi álit almennings með frjálsum hætti í kjöri til löggjafarþings.“ [12]

Kosningar skulu vera frjálsar og leynilegar. Þær skal halda við aðstæður sem tryggja að í ljós komi vilji almennings. Réttur fatlaðra til að njóta aðstoðar trúnaðarmanns að eigin vali í kjörklefa hefur ekki komið til úrlausnar Mannréttindadómstóls Evrópu enn sem komið, en víst má telja með hliðsjón af dómafordæmum dómstólsins að dómstóllinn muni telja sér skylt að taka mið af ákvæði 29. gr. alþjóðasamningsins um réttindi fatlaðra við úrlausn slíks máls, sbr. dóm MDE í málinu Stanev g. Búlgaríu.

Á vegum Evrópuráðsins starfar Feneyjanefndin (e. the European Commission for Democracy through Law (Venice Commission)). Hún samþykkti reglur um góða starfshætti í kosningamálum (e. Code of Good Practice in Electoral Matters) árið 2002. Nokkrum árum síðar eða 20. maí 2010 gekk dómur Mannréttindadómstóls Evrópu í málinu Alajos Kiss gegn Ungverjalandi. [13] Í honum var niðurstaðan m.a. studd við alþjóðlega gerninga, sem vísað er til í 44. mgr. dómsins. Þeir gerningar sem vísað er til eru taldir upp í 14-17. mgr. dómsins og eru sem hér segir: Samningur Sameinuðu þjóðanna um réttindi fatlaðra; Tilmæli R(99)4 ráðherraráðs Evrópuráðsins til aðildarríkjanna (e. The Council of Europe Recommendation R(99)4 of the Committee of Ministers to Member States on Principles Concerning the Legal Protection of Incapable Adults); Álit Feneyjarnefndarinnar nr.  190/2002 um reglur um góða starfshætti í kosningamálum  (e. Opinion no. 190/2002 of the European Commission for Democracy through Law (Venice Commission) on the Code of Good Practice in Electoral Matters); Tilmæli Evrópuráðsins R(2006)5 Áætlun til að tryggja réttindi og fulla þátttöku fatlaðra einstaklinga í þjóðfélaginu: Aukning á lífsgæðum fatlaðra einstaklinga í Evrópu 2006-2015 (e. Action Plan to Promote the Rights and Full Participation of People with Disabilities in Society: Improving the Quality of the Life of People with Disabilities in Europe 2006-2015). Ástæða þess að framanritað er rakið hér er að sýna framá heimildagildi alþjóðlegra gerninga, sem ekki eru endilega skuldbindandi að alþjóðalögum. Sú þróun réttinda fatlaðra, sem vísað er til leiddi m.a til þess að Feneyjanefndin endurskoðaði túlkun sína á réttindum fatlaðra og jók við The Code of Good Practice in Electoral Matters frá 2002. Endurskoðaður texti var samþykktur í nefndinn 16-17. desember 2011.[14] Þar segir m.a. í kafla sem ber yfirskriftina Kosningaleynd (e. Secret suffrage):

„7. Réttur fatlaðra einstaklinga til að kjósa leynilegri kosningu skal vera tryggður, meðal annars, með því að „að fatlað fólk geti látið vilja sinn óþvingað í ljós sem kjósendur og að heimilað sé í þessu skyni, þar sem nauðsyn krefur og að ósk þess, að það njóti aðstoðar einstaklinga að eigin vali við að greiða atkvæði“ við kringumstæður sem tryggja að hinn útvaldi aðstoðarmaður hafi ekki óviðeigandi áhrif.“ [15]

Þannig hefur heimildum um hvernig beri að túlka rétt fatlaðra, sem ekki geta kosið eigin hendi, til að njóta aðstoðar trúnaðarmanns að eigin vali fjölgað og vægi þeirra aukist.

Ekki verður hjá því komist að minna á að fatlaðir hafa sem minnihluta hópur ekki notið fullra mannréttinda í samfélaginu til jafns við aðra þótt staða þeirra hafi að þessu leyti batnað á seinni árum. Þeir hafa sætt verulegri mismunun og er því óhjákvæmilegt að draga sem mest úr þeirri mismunun. Vegna þessarar mismununar er rétt að minna á að enda þótt Mannréttindadómstóll Evrópu hafi í dómum sínum veitt aðildarríkjum Mannréttindasáttmála Evrópu visst svigrúm til mats á sviði réttarins til að kjósa þá hefur það svigrúm takmarkast við vissa þætti, svo sem aldur, þjóðerni. búsetu andlegt atgervi o.fl., þá hefur dómstóllin aldrei gefið í skyn að unnt sé að slá af kröfunni um leynilegar kosningar í framkvæmd. Þá hefur dómstóllinn sagt að bitni skerðing eða takmörkun grundvallarréttinda á sérstaklega berskjölduðum hópum í samfélaginu, þá sé svigrúm ríkis til mats verulega þrengra en ella og ríkið verður að færa fram þungvæg rök fyrri umræddum skerðingum.[16] Ekki hafa komið fram nein rök, hvað þá þungvæg rök, fyrir nauðsyn þess að skerða réttindi fatlaðra, sem ekki geta kosið eigin hendi, á þann hátt sem lýst hefur verið í kæru þessari. Sem fyrr segir heimilaði innanríkisráðherra fötluðum að njóta aðstoðar trúnaðarmanns að eigin vali fyrir kosningar til stjórnlagaþings árið 2010 og sætti það engum neikvæðum athugasemdum, hvorki í ákvörðun Hæstaréttar frá 25. janúar 2011 né annars staðar, og var framkvæmdin hnökralaus. Þegar innanríkisráðherra kaus að virða fordæmið að vettugi fyrir forsetakosningarnar 2012, þá bar hann ekki fram nein rök, hvað þá þungvæg rök, fyrir nauðsyn skerðingar á rétti fatlaðra kjósenda.

Í 3. gr. 1. viðauka við MSE, sem hér er vísað til, er tekið fram að ákvæðið um frjálsar og leynilegar kosningar eigi við um kjör til löggjafarþings. Í dómum MDE hefur þetta ákvæði verið túlkað frjálslega.[17] Í dómi MDE í Mathieu-Mohin og Clerfayt gegn Belgíu segir í 53. mgr. að hugtakið löggjafarþing taki ekki endilega einungis til þjóðþinga. Það yrði að túlka í ljósi stjórnskipunar viðkomandi ríkis.[18] Samkvæmt 2. gr. stjórnarskrárinnar fara Alþingi og forseti Íslands saman með löggjafarvaldið. Hlutdeild foretans í löggjafarvaldinu birtist m.a. í 26. gr. stjórnarskrá sem heimilar forseta að synja lagafrumvarpi staðfestingar. Af framangreindu leiðir að beita ber ákvæði 3. gr. viðauka 1 við MSE um leynilegar og frjálsar forsetakosningar.

7. Um rétt Hæstaréttar til að víkja til hliðar settum lögum andstæðum æðri réttarheimildum

Í kæru þessari er á því byggt að Hæstiréttur geti í ákvörðun sinni í komist að þeirri niðurstöðu að ákvæði 86. gr. laga nr. 24/2000 um kosningar til Alþingis sé andstæð æðri réttarheimildum í stjórnarskrá og grundvallarreglum stjórnskipunarinnar og vikið til hliðar greindu ákvæði. Þess er fyrst að geta að ástæða er til að ætla að dómstólar líti svo á, að ákvörðun Hæstaréttar sem stjórnvalds um gildi forsetakosninga sé lokaákvörðun sem ekki verður endurskoðuð af dómstólum. Eykur það mikilvægi og fordæmisgildi ákvörðunarinnar. Þegar af þeirri ástæðu og með hliðajón af dómafordæmum er á því byggt að Hæstiréttur sem úrskurðaraðili um gildi forsetakosninga hafi lagaheimild til að víkja til hliðar ákvæði 86. gr. laga um kosningar til Alþingis um að þeir fatlaðir, sem ekki geta kosið eigin hendi, skuli vera skylt að leita aðstoðar kjörstjórnarmanns í stað trúnaðarmanns að eigin vali, en víkja af kjörstað ella án þess að neyta réttar síns til að kjósa eins og gerðist í tilviki umbj.m., Rúnars Björns Herrera Þorkelssonar.

Þess utan ber stjórnvöldum að beita valdheimildum sínum með hliðsjón af mannréttindum, sem vernduð eru í stjórnarkrá, æðstu réttarheimild íslenskra laga. Um þetta segir t.d. í Hrd. 1997, bls. 2828 (framsalsdómur), að því þungbærari sú skerðing er, sem leiðir af ákvörðun stjórnvalds því strangari kröfur verði að gera um sönnun á nauðsyn skerðingarinnar. Orðrétt segir:

„Á það sérstaklega við um þá hagsmuni manna, sem lúta að frelsi þeirra og friðhelgi og njóta verndar í stjórnarskránni og alþjóðlegum mannréttindasáttmálum, sem Ísland er aðili að.“

Þessi túlkunarregla Hæstaréttar á vissulega við með beinum hætti í kærumáli þessu.[19] Gengið er of langt til að ná settu markmiði um rétt fatlaðra til að kjósa að því leyti að skylda kjósendur úr þeim hópi, sem ekki geta kosið eigin hendi, til þess að notast við aðstoð kjörstjórnarmanna í stað þess að fá að njóta atbeina aðstoðarmanns að eigin vali og ekki er sýnt fram á nauðsyn þeirrar takmörkunar. Þá er ástæða til á vekja athygli á að  Hæstiréttur vísar í ofangreindum dómi til alþjóðlegra mannréttindasáttmála “sem Ísland er aðili að.“ Af orðalagi dómsins má ráða að Hæstiréttur gerir ekki þá kröfu, að gildi mannréttindasáttmála sé háð því að þeir hafi verið fullgiltir af Íslands hálfu, heldur telur nægja að Ísland sé aðili að slíkum samningum. Með því er átt við að landið hafi undirskrifað samninginn, en ekki fullgilt hann. Það á við um Samning Sameinuðu þjóðanna um réttindi fatlaðra. Ísland hefur undirritað hann en ekki fullgilt. Hafa ber þó í huga það sem áður segir um innleiðingu samningsins í 1. gr. laga nr. 59/1992 um málefni fatlaðra.

Í ljósi þess sem hér greinir ber að víkja ákvæði 86. gr. laga nr. 24/2000 um kosningar til hliðar og ógilda forsetakosningarnar 30. júní 2012.

8. Jákvæð athafnaskylda í málefnum fatlaðra

Markmið laga nr. 59/1992 um málefni fatlaðs fólks er skv. 1. mgr. 1.gr. laganna „að tryggja fötluðu fólki jafnrétti og sambærileg lífskjör við aðra þjóðfélagsþegna og skapa því skilyrði til þess að lifa eðlilegu lífi.“ Lög þessi túlkuð með hliðsjón af ákvæðum stjórnarskrár sem við eiga, ekki síst jafnræðisákvæðið, leggja ríka athafnaskyldu á herðar stjórnvalda.[20] Skyldan er í því fólgin að leita allra leiða til að bæta jafnræði fatlaðra. Um þessa athafnaskyldu hefur Hæstiréttur fjallað í dómum, t.d. í Hrd. 1999, bls. 390 (blindur háskólastúdent) og Hrd. 1999, bls. 2015 (Blindrafélagið og RÚV).

Stjórnvöld hafa ekki gætt athafnaskyldu sinnar á sviði réttar fatlaðra til að kjósa. Af því verða stjórnvöld að bera hallann og leiðir það til þess að ógilda ber forsetakosningarnar 30. júní 2012.

9. Réttmætar væntingar fatlaðra, fordæmisáhrif ákvörðunar ráðherra 26. nóvember 2010 og myndun venjureglu

Þegar innanríkisráðherra gaf út ákvörðun hinn 26. nóvember 2010 í aðdraganda kosninga til stjórnlagaráðs um að þeir sem ekki geta fyllt út kjörseðil með eigin hendi kjósi með aðstoð að eigin vali, þá var ákvörðunin ekki takmörkuð við kosningar til stjórnlagaþings. Hinn tilkynnta regla er almenn og hefur ekki verið afturkölluð. Með stjórnvaldsákvörðun þessari, sem ekki sætti athugasemdum í ákvörðun Hæstaréttar 25. janúar 2011, mótuðust réttmætar væntingar hjá þeim fötluðum, sem í hlut eiga. Máttu þeir treysta því að framvegis yrðu almennar kosningar framkvæmdar þannig að réttinda þeirra væri gætt. Þessar væntingar þeirra njóta réttarverndar. Með framkvæmdinni í forsetakosningunum 2012 var brotið gegn þessum lögvernduðu væntingum fatlaðra og leiðir það til ógildingar forsetakosninganna.

Þá fer ekki hjá því að það sé andstætt lögum að túlka lög í framkvæmd með mismunandi hætti án þess að lagabreyting hafi verið samþykkt á Alþingi. Með ákvörðun innanríkisráðherra 26. nóvember 2010 var sett fordæmisregla sem ráðherra gat ekki vikið frá við framkvæmd næstu kosninga. Á grundvelli fordæmisins hafði myndast stjórnsýsluvenjuregla, sem bindur stjórnvöld. Fram hjá þessari venjureglu verður ekki vikið við ákvörðun í kærumáli þessu.

10. Ákvörðun Hæstaréttar 25. janúar 2011

Með ákvörðun hinn 25. janúar 2011 ógilti Hæstiréttur kosningu til stjórnlagaþings hinn 27. nóvember 2010. Skv. 1. mgr. 11. gr. laga nr. 90/2010 um stjórnlagaþing skyldi m.a. framkvæmd atkvæðagreiðslunnar fara að öðru leyti en tekið er sérstaklega fram í lögunum „samkvæmt lögum um kosningar til Alþingis eftir því sem við á.“ Lögin eru að þessu leyti sambærileg lögum nr. 36/1945 um framboð og kjör forseta Íslands.

Þau álitaefni sem upp komu og tekin var afstaða til í ákvörðun Hæstaréttar 2011 voru þessi:

·         Kjörseðlar með strikamerki og númeri á bakhlið;
·         Kjörklefar ekki hefðbundnir;
·         Kjörseðill ekki saman brotinn;
·         Kjörkassar óvandaðir;
·         Ekki heimilt að hafa umboðsmann við kosningu og talningu.

Taldi Hæstiréttur öll ofangreind atriðið til annmarka á kosningunum og ógilti þær. Fjögur fyrst töldu atriðin vörðuðu að áliti Hæstaréttar leynd kosninga.

Um kjörseðlana sagði í ákvörðun Hæstaréttar:

„Verður að telja að ákvörðun um að haga númeramerkingu seðlanna með þeim hætti sem hér hefur verið lýst hafi farið í bága við lokaákvæði 4. gr. laga nr. 90/2010 um leynilegar kosningar, en það er í samræmi við grundvallarákvæði stjórnarskrárinnar um opinberar kosningar, sbr. 5. gr., 26. gr., 1. mgr. 31. gr. og 2. mgr. 79. gr. hennar.“  [21]

Um kjörklefana sagði  Hæstiréttur:

„Þá er einnig rétt að hafa í huga að reglum um umbúnað kjörklefa er ætlað að tryggja að kosning sé leynileg og frjáls með því að koma í veg fyrir að aðrir geti beint eða óbeint fylgst með og þar með haft áhrif á hvernig kjósandi kýs. Þar sem unnt var að sjá á kjörseðil kjósanda, sem nokkurn tíma hlaut að taka að fylla út ef allir valkostir voru notaðir, var það til þess fallið að takmarka rétt kjósanda til að nýta frjálsan kosningarétt sinn ef maður, sem hann var háður, fylgdist með honum eða kjósandi hafði raunhæfa ástæðu til ætla að svo gæti verið.“  [22]

Um ósamanbrotna kjörseðla segir í ákvörðuninni:

„Regla í 85. gr. laga nr. 24/2000 um að kjósandi skuli brjóta seðilinn saman áður en hann leggur seðilinn í kjörkassann hefur það markmið að tryggja rétt og skyldu kjósanda til leyndar um það hvernig hann ver atkvæði sínu. Ekki er í 10. gr. laga nr. 90/2010 vikið berum orðum frá þessari reglu svo einfalt sem það hefði verið ef vilji hefði staðið til þess við setningu laganna.“ [23]

Um kjörkassana sagði:

„Þeir kjörkassar sem notaðir voru við kosningar til stjórnlagaþings uppfylltu ekki skilyrði 2. mgr. 69. gr. laga nr. 24/2000 um að unnt væri að læsa þeim. Þá voru kjörkassarnir þeirrar gerðar að unnt var án mikillar fyrirhafnar að taka þá í sundur og komast í kjörseðla. Þessi umbúnaður kjörkassanna var því til þess fallinn að draga úr öryggi og leynd kosninganna. Telst þetta því annmarki við framkvæmd þeirra.“ [24]

Niðurstaða Hæstaréttar í ákvörðun 25. janúar 2011 um ógildinu stjórnlagaþingskosninganna laut því að öllu verulegu að réttinum til leynilegra kosninga. Hinn umdeilanlegi umbúnaður kynni að mati Hæstaréttar að vera til þess fallinn „að draga úr öryggi og leynd kosninganna.“ Kærur þær sem bárust Hæstarétti voru ekki rökstuddar með því að leynd kosningarinnar hefði veið rofin, heldur væri ekki útilokað að hinir kærðu annmarkar drægju úr þeirri kosningaleynd sem tryggja ber kjósendum. Hæstiréttur byggði ógildinguna ekki á því að brotið hefði verið á rétti einstakra kjósenda til að taka þátt í leynilegum kosningum. Hins vegar lagði Hæstiréttur áherslu á ásýndina. Ekki væri nægilegt að kosningin hefði veri leynileg í reynd. Kosningin yrði að hafa þá ásýnd að hún væri leynileg.

Rétt þykir að fjalla um ummæli í úrskurði Hæstaréttar frá 25. janúar 2011, svohljóðandi;

„Það fellur í hlut löggjafans að setja skýrar og ótvíræðar reglur um framkvæmd opinberra kosninga þar sem tekið er réttmætt tillit til aðstæðna sem leiða af sérstöku eðli þeirra. Það var á hinn bóginn ekki á færi stjórnvalda að víkja frá skýrum fyrirmælum laga um framkvæmd þeirra vegna fjölda frambjóðenda eða nýs verklags sem hentugt þótti vegna rafrænnar talningar atkvæða.“

Í þessum ummælum Hæstaréttar felst ekki sú afstaða, að stjórnvöldum sé skylt að hlíta fyrirmælum í settum lögum, sem fela í sér alvarleg brot á grundvallarmannréttindum, sem varin eru og tryggð í stjórnarskrá. Í kærumáli þessu er fjallað um rétt berskjaldaðs minnihlutahóps kjósenda, sem hefur lengst af sætt mismunun, m.a. af hálfu hins opinbera valds. Ummæli Hæstaréttar verða ekki túlkuð þannig að rétturinn líti svo á, að unnt sé að víkja mikilvægum stjórnarskrárbundnum réttindum til hliðar með settum lögum. Í ummælunum er verið að fjalla um ytri umbúnað við almennar kosningar, sem settar hafa verið reglur um í almennum lögum. Þeim lögum er ætlað að tryggja mannréttindi, þ.e. réttinn til frjálsra og leynilegra kosninga. Ákvæði 86. gr. laga um kosningar til Alþingis takmarkar hins vegar mannréttindi greinds hóps og kemur í veg fyrir að hann geti tekið þátt í frjálsum og leynilegum kosningum. Því er ekki unnt að halda því fram að Hæstiréttur hafi ályktað með ummælunum, að stjórnvöldum væri skylt að fremja stjórnarskrárbrot vegna gamalla og úreltra fyrirmæla í almennum lögum. Hæstiréttur segir með þessum ummælum að skýra beri ákvæði um kosningar þannig, að niðurstaðan tryggi frjálsar og leynilegar kosningar eins og mælt er fyrir um í stjórnarskrá.

11.  Kjör forseta Íslands 30. júní 2012

Eins og að framan greinir lutu kærur vegna kosninga til stjórnlagaþings ekki að því að brotinn hefði verið réttur á einsökum kjósendum, heldur hefði umbúnaðurinn ekki uppfyllt reglur settra laga, sem ætlað væri að tryggja leynd kosninga. Í forsetakosningunum er aðstæðum og atvikum öðruvísi varið. Ekki er kært vegna umbúnaðar á kjörstöðum, sem hafi verið fallin til að draga úr kosningaleynd. Kæruefnið er það að beinlínis hafi verið brotið á grundvallarreglum um frjálsar og leynilegar kosningar í forsetakosningunum 30. júní 2012. Ekki aðeins að hætta hafi verið á að brotið væri gegn réttindum fatlaðra kjósenda, sem varin eru í stjórnarskrá.

Brotið gegn rétti kjósenda var fólgið í því að komið var í veg fyrir að þeir fatlaðir kjósendur, sem ekki gátu kosið eigin hendi, gætu kosið með aðstoð trúnaðarmanns í forsetakosningunum, heldur var þeim gert að hafa með sér í kjörklefa mann úr kjörstjórn, sem þeir höfðu ekki ástæðu til að bera trúnað til og var að auki valinn fulltrúi stjórnvalda. Þessi hópur kjósenda tók því ekki þátt í frjálsum og leynilegum kosningum. Kjósandi, sem ekki gat kosið eigin hendi, átti aðeins tveggja kosta völ. Annað hvort beygja sig undir þá framkvæmd, að aðstoðarmaður hans kæmi úr röðum kjörstjórnarmanna eða víkja af kjörstað án þess að taka þátt í kjöri forseta. Hér er ekki spurt um hættuna á hvort dregið sé úr leynd kosninganna. Sannanleg var dregið úr leynd forsetakosninganna. Úrlausnrefnið er hvort ekki sé enn meiri ástæða til að ógilda forsetakosningarnar vegna brýnna og sannaðra brota á rétti tiltekins hóps til að taka þátt í frjálsum og leynilegum kosningum. Að þessu leyti er afgerandi munur á framkvæmd kosninganna til stjórnlagaþings og forsetakjörinu. Í hinum fyrri kann að áliti Hæstaréttar að vera að leynd kosninga hafi verið rofin, en í þeim síðari var hún sannanlega og án nokkurs vafa rofin. Hinar fyrri voru dæmdar ógildar og hinar síðari eru óhjákvæmilega ógildar með verulega þungvægari rökum.

Í ákvörðun Hæstaréttar hinn 25. janúar 2011 var niðurstaðan ekki á því byggð að annmarkarnir á framkvæmd kosninganna hafi haft eða kunni að hafa haft áhrif á niðurstöðu kosninganna. Ákvæði 3. mgr. 120. gr. laga nr. 24/2000 um kosningar til Alþingis þar sem segir að ef þeir gallar eru á „kosningu þingmanns sem ætla má að hafi haft áhrif á úrslit kosningarinnar“ úrskurði Alþingi kosningu hans ógilda. Skilyrðið um kosning þingmanns teljist ógild, ef ætla má að gallar á kosningunni hafi haft áhrif á úrslitin á ekki við í kosningum forseta frekar en í kosningum til stjórnlagaþings. Afstaða til kæru kærenda verður því ekki á því byggð að ekki sé sýnt fram á að réttarbrotin hafi haft áhrif á niðurstöðu kosningarinnar.

Þess skal getið að kærendur hafa ekki upplýsingar um hversu margir kjósendur eru fatlaðir á þann hátt að þeir geti ekki kosið eigin hendi. Kærendur hafa heldur ekki upplýsingar um hversu margir kjósendur fengu aðstoð kjörstjórnarmanna né um það hversu margir kjósendur sneru við og hættu við að kjósa þegar í ljós kom að þeim væri óheimilt að fá aðstoð trúnaðarmanns að eigin vali, sem þeir þekktu og treystu. Enn síður er kærendum kunnugt um hversu margir kjósendur, sem ekki geta kosið eigin hendi, sátu heima þegar í ljós kom að sá réttur sem þeir nutu til aðstoðarmanns að eigin vali í stjórnlagaþingskosningunum 2010 hafði verið af þeim tekinn án nokkurs fyrirvara rétt fyrir kjörið.

VI. Fylgiskjöl

nr. 1     Blindir geta komið með aðstoðarmann að eigin vali til að kjósa, ákvörðun innanríkisráðuneytisins  17. nóvember 2010.    

nr. 2     Blindir, sjónskertir og þeir sem ekki geta fyllt út kjörseðil með eigin hendi kjósa með aðstoð að eigin vali, ákvörðun innanríkisráðuneytisins 26. nóvember 2010.

nr. 3     Atkvæðagreiðsla á kjördag 27. nóvember 2010, tilkynning af vef innanríkisráðuneytisins..         

nr. 4     Bréf lögmanns Blindrafélagsins 21. júní 2012.

nr. 5     Yfirlýsing innanríkisráðherra vegna aðstoðar í kjörklefa við kosningar 28. júní 2012.

nr. 6     Opinber yfirlýsing Öryrkjabandalags Íslands 29. júní 2012.

nr. 7     Tölvupóstur innanríkisráðuneytis ásamt myndum af utankjörfundarseðli og kjörfundarseðli.

nr. 8     Fundarbók hverfiskjörstjórnar í Breiðagerðisskóla vegna forsetakosninga 30. júní 2012.             

nr. 9     Freyja Haraldsdóttir: „Kæri Sigurður Líndal“, aðsend grein á Vísi.is 16. júlí 2012.

Einnig er lögð fram tilvísanaskrá sem hliðsjónargagn.

VII. Málsmeðferð

Kæra þessi lýtur meðferð sem stjórnsýslumál.  Kæran mun a líkindum verða send til umsagnar til a.m.k. innanríkisráðuneytis og landkjörstjórnara og e.t.v. fleiri. Mikilvægt er að kærendur njóti andmælaréttar og gefist kostur að gera athugsemdir við umsagnirnar. Haganlegast væri að það gerðist með munnlegum flutningi kærumálsins. Minnt er á að slíkur málflutningur fór fram áður en Hæstiréttur tók ákvörðun um ógildi stjórnlagþingskosninganna.

 

Reykjavík, 18. júlí 2012.

F.h. kærenda,
Ragnar Aðalsteinsson hrl.


[1] Sjá fundargerð á fylgiskjali nr. 8.

[2] Það var fyrst með stjórnarskrárbreytingunni 1942, að kveðið var á um að kosningar til Alþingis skyldu vera leynilegar.

[3] Sjá Sigurður Líndal: Um lög og lögfræði, Reykjavík 2003, bls. 313-324 um stjórnsýslufordæmi.

[4] Sjá yfirlýsinguna á fylgiskjali nr. 5.

[5] Sjá grein Freyju Haraldsdóttur á fylgiskjali nr. 9.

[6] Björg Thorarensen: Stjórnskipunarréttur. Mannréttindi, Reykjavík 2008, bls. 110. Sjá einnig Hrd. 1997, bls. 2828 (framsalsmál) og Hrd. 2001, bls. 1188 (bókasendingar í tolli).

[7] Sjá Hrd. 2006, bls. 1776 (tóbaksauglýsingar)

[8] Áherslubreyting undirritaðs lögmanns.

[9] Áherslubreyting undirritaðs lögmanns.

[10] Áherslubreyting undirritaðs lögmanns.

[11] Mál Stanev gegn Búlgaríu, 17. janúar 2012, nr. 36760/06. Þar segir m.a. í mgr. 244: “Dómstólnum er jafnframt skylt að taka tillit til vaxandi mikilvægis alþjóðasamninga í tengslum við réttindi einstaklinga með geðraskanir sem birtist í því að þeim skuli tryggt eins mikið sjálfstæði með lögum og unnt er. Í þessu samhengi vísar dómstóllinn til Samnings Sameinuðu þjóðanna frá 13. desember 2006 um réttindi fatlaðs fólks og til tilmæla ráðherranefndar Evrópuráðsins nr. R (99) 4 um meginregluna um vernd fatlaðra fullorðinna einstaklinga að lögum, sem mæla með því að settar verði af stað öryggisráðstafanir sem miða að því að vernda fatlaða einstaklinga sem frekast er unnt, til að tryggja reglubundið eftirlit með stöðu þeirra og til að sjá til þess að viðeigandi úrræði séu til staðar (sjá málsgreinar 72-73 að ofan)“ (óformleg þýðing undirritaðs lögmanns, sjá frumtexta í tilvísanaskrá)

[12]Áherslubreyting undirritaðs lögmanns. Í dómi Hæstaréttar í máli nr. 151/1999 er vísað til ákvæðis 3. gr. samningsviðauka nr. 1 með þessum hætti: ”Samkvæmt 3. gr. viðauka nr. 1 við mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, hefur íslenska ríkið skuldbundið sig til þess að halda frjálsar kosningar með hæfilegu millibili, og sé atkvæðagreiðsla leynileg og fari fram við aðstæður er tryggi það að í ljós komi álit almennings með frjálsum hætti í kjöri til löggjafarþings. Almennt er viðurkennt að í ákvæðinu felist meðal annars réttur einstaklinganna til þess að bjóða sig fram og kjósa í almennum kosningum til löggjafarþings og taka með því þátt í því virka og lýðræðislega stjórnarfari, sem lögð er áhersla á í formála sáttmálans.”

[13] Mál Alajos Kiss gegn Ungverjalandi, frá 20. maí 2012, nr. 38832/06.

[14] „Revised Interpretative Declaration to the Code of Good Practice in Electoral Matters on the Participation of People with Dsabilites in Europe.“

[15]Óformleg þýðing undirritaðs lögmanns, á frumtexta: „7. The right of people with disabilities to vote by secret ballot should be protected, inter alia, by „guaranteeing the free expression of the will of persons with disabilties as electors and to this end, where necessary, at their request, allowing them to use assistance technologies and/or to be assisted in voting by a person of their own choice“[15] in conditions which ensure that the chosen person does not exercise undue influence.“ Hér er innan tilvitnunarmerkja vísað til gr. 29 a (iii) í samningi Sameinu þjóðanna um réttindi fatlaðs fólks.

[16] Sjá Mál Alajos Kiss gegn Ungverjalandi, frá 20. maí 2012, nr. 38832/06, 42. mgr.

[17] Sjá Ragnheiður Elfa Þorsteindóttir: „Rétturinn til menntunar og frjálsra kosninga“, Mannréttindasáttmáli Evrópu, Reykjavík 2005, bls. 518-519.

[18] Mál Mathieu-Mohin og Clerfayt gegn Belgíu, frá  2. mars 1987, nr. 9267/81.

[19] Sjá einnig Hrd. 354/2000 (bækur í tolli).

[20] Sjá einnig lög um félagsþjónustu sveitafélaga nr. 27/1991, en þar er í 42. gr., eins og henni var breytt með 9. gr. laga nr. 34/1997, lögð sambærileg athafnaskylda á stjórnvöld.

[21] Áherslubreyting undirritaðs lögmanns.

[22] Áherslubreyting undirritaðs lögmanns.

[23] Áherslubreyting undirritaðs lögmanns.

[24] Áherslubreyting undirritaðs lögmanns.